PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR AFASTADA. REAFIRMAÇÃO DA DER. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. OMISSÃO. EMBA...

V O T O

DO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO

Embora a preliminar de ausência de interesse de agir suscitada em embargos de declaração configure, em tese, inovação recursal, trata-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, sem que se operem os efeitos da preclusão.

Pois bem.

O C. Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, assentou orientação no sentido de que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado (Tema 350/STF). No próprio julgado restaram fixados os critérios a serem observados nas ações ajuizadas anteriormente a 03.09.2014, conforme se observa da ementa, in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.

(Tribunal Pleno, RE 631.240/MG, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, j. em 03/09/2014, m.v., julgado com Repercussão Geral, DJe-220 Divulgado 07/11/2014, Publicado 10/11/2014)”

Com a modulação dos efeitos da r. decisão, para as demandas ajuizadas anteriormente a 03.09.2014, ainda que não houvesse o prévio requerimento administrativo, a apresentação de contestação pela Autarquia Previdenciária impugnando o mérito configuraria o interesse de agir da parte autora, em razão da pretensão ter sido resistida.

Por corolário, as demandas ajuizadas após o marco temporal fixado, 03.09.2014, a ausência de prévio requerimento administrativo configura a ausência de interesse de agir da parte requerente.

E este, inclusive, o entendimento desta e. Décima Turma. Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO DOENÇA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Ação ajuizada após o julgamento do Recurso Extraordinário - RE 631240, em sede de repercussão geral.

2. A questão acerca da exigência de prévio requerimento administrativo como condição para o ajuizamento de ação em que se busca a concessão de benefício previdenciário, restou decidida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário - RE 631240, em sede de repercussão geral, na sessão plenária realizada em 27/08/2014, por maioria de votos, no sentido de que a exigência não fere a garantia de livre acesso ao Judiciário, previsto no Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, porquanto sem o pedido administrativo anterior não está caracterizada lesão ou ameaça de direito, evidenciadas as situações de ressalva e as regras de transição para as ações ajuizadas até a conclusão do julgamento em 03.09.2014.

3. Buscando a autoria a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença em ação ajuizada após 03.09.2014, deveria comprovar que formulou requerimento administrativo anterior e contemporâneo ao ajuizamento da presente demanda, a fim de legitimar o seu interesse de agir.

4. Honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, observando-se o disposto no § 3º, do Art. 98, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita, ficando a cargo do Juízo de execução verificar se restou ou não inexequível a condenação em honorários.

5. Apelação prejudicada.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5182940-95.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 15/12/2021, Intimação via sistema DATA: 17/12/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO HÁ SETE ANOS. INTERESSSE PROCESSUAL NÃO DEMONSTRADO. EXTINÇÃO DO FEITO ORIGINÁRIO.

1. A questão relativa à necessidade de requerimento administrativo para os processos judiciais envolvendo a concessão ou o restabelecimento de benefício previdenciário foi definida pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 631.240, com repercussão geral reconhecida, estabelecendo-se, ainda, regras de transição para as ações distribuídas até 03/09/2014.

2. A parte agravante ajuizou a ação originária em 03.05.2021 pleiteando a concessão de benefício por incapacidade, anexando, para tanto, comprovante de indeferimento emitido pela autarquia em 05.06.2014 sob o fundamento de que a perícia médica do INSS não constatou incapacidade para o trabalho.

3. Anexou ao feito documentos concernentes a relações de trabalho e atestados médicos cujas datas são posteriores a 2014.

4. Decorridos 07 (sete) anos do aludido indeferimento, a pretensão do autor não pode ser formulada diretamente em juízo, uma vez que sua apreciação depende da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração.

5. Ação originária extinta. Agravo de instrumento prejudicado.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5014436-19.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 27/10/2021, DJEN DATA: 03/11/2021)

O interesse de agir é uma condição processual correlata à utilidade que o provimento jurisdicional pode trazer ao autor da ação. Assim sendo, para o exercício do direito de ação previdenciária, faz-se necessária a firmação de lesão a esse direito, pois é a existência de um conflito de interesses que justifica a intervenção do Poder Judiciário.

No caso vertente, constato que a demanda foi ajuizada em 14.05.2015 e a parte autora pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo, de 19.11.2014.

A princípio, verifica-se que, nos termos expendidos pelo C. STF, quando da definição do Tema 350, acima referido, nas hipóteses em que se busca a revisão do benefício anteriormente concedido, o pedido pode ser formulado diretamente em juízo quando a análise da matéria de fato já tiver sido levada a conhecimento da Administração, uma vez que, em tais casos, a conduta adotada pela Autarquia Previdenciária já configura o não acolhimento da pretensão.

Impende salientar, sob tal perspectiva, que, embora a parte autora não tenha se desincumbido de apresentar, no âmbito do processo administrativo, os documentos que lhe respaldariam a caracterização da condição especial do labor, tal circunstância, por si, não caracteriza a ausência do interesse de agir, caso a respectiva juntada se der somente nos autos de demanda eventualmente ajuizada.

Com efeito, o requerimento administrativo de benefício previdenciário contém, evidentemente, a sujeição de toda a matéria de fato à Autarquia Previdenciária, cuja abrangência consiste no pedido de exame de todos os períodos trabalhados para fins de obtenção do direito à aposentação.

Afasto, portanto, a preliminar suscitada.

DOS VÍCIOS ALEGADOS

São possíveis embargos de declaração somente se a decisão ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, isto é, ante a existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Pela análise da decisão embargada, denota-se que o acórdão proferido abordou amplamente diversos dos temas nos quais os embargantes suscitam a evidência de omissão. A seguir, excertos do voto:

“CONCLUSÃO

Considerados apenas os períodos de atividade especial reconhecidos nestes autos, constata-se o tempo de atividade especial de 24 anos, 10 meses e 14 dias, o que é insuficiente ao deferimento da aposentadoria especial.

Em análise ao pedido subsidiário, com a conversão em comum dos períodos reconhecidos especiais, e somados os demais períodos de atividade laboral comum, anotados na CTPS /CNIS, constata-se que na DER (19.11.2014), o demandante possui 37 anos, 2 meses e 20 dias, o que autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98).

O termo inicial do benefício (DIB) deve ser fixado a contar do requerimento administrativo.

Verifica-se, no entanto, que a concessão do benefício do autor dependeu da perícia técnica realizada nos autos (ID 159469189), prova não previamente submetida ao crivo da administração.

Dessa forma, quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros, necessário atentar-se que o C. STJ afetou os Recursos Especiais ns. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP, para definição do Tema 1124/STJ: “definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”.

Constatado que a prova da atividade nociva se faz através de documentos não submetidos à prévia análise do INSS por ocasião do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que restar assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ.

Diante do teor da presente decisão, ficam prejudicados os pedidos de atribuição de efeito suspensivo ao recurso e de afastamento do autor das atividades insalubres.

A concessão do benefício na via judicial não está condicionada à apresentação da autodeclaração a que alude a Portaria n. 450/2020 da Presidência do INSS.”

Denota-se que não há qualquer omissão no v. acórdão embargado quanto ao Tema nº 1124/STJ, cuja observância foi determinada à ocasião, tampouco quanto à reafirmação da DER, uma vez que os requisitos à aposentadoria já haviam sido preenchidos na DER.

Sobre o tema há de ser feita importante distinção.

Admite-se a reafirmação da DER, ainda que não requerida na inicial, quando a parte não tiver preenchido os requisitos ao benefício pleiteado na DER. Tal hipótese foi expressamente consignada por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.727.063 – SP pelo C. STJ, colhendo-se do voto do Eminente Relator Ministro MAURO CAMPBELL, a seguinte assertiva, in verbis:

“A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafimada a DER.

Caso reconhecido o benefício por intermédio da reafirmação da DER, seu termo inicial corresponderá ao momento em que reconhecido o direito, sem atrasados”

Por outro lado, havendo o implemento dos requisitos na DER, somente cabe falar em sua reafirmação mediante pedido certo e determinado da parte, pugnando por enquadramento jurídico diverso daquele que lhe seria conferido na DER original.

É possível, nesse sentido, requerer a reafirmação da DER para atrair a incidência do art. 29-C da Lei nº 8.213/91 ou para enquadrar o segurado em regra de transição prevista na EC nº 103/19 que lhe seja mais benéfica.

Em qualquer desses casos, o pedido deve ser certo, como preconiza o art. 322 do CPC, e determinado ou determinável, dirigido ao momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício segundo a regra almejada pela parte.

Tal entendimento exsurge da tese sufragada no julgamento do Tema nº 995/STJ, in verbis:

“É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.”

Em todo caso, ausente qualquer pedido nesse sentido, não há que se falar em omissão do acórdão embargado. Ressalto que os embargos de declaração não são a via adequada para que se pleiteie tal providência, uma vez que se destinam ao aperfeiçoamento do provimento jurisdicional nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

Tenha-se em vista que o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão, o que satisfatoriamente ocorreu no caso concreto.

Noutro giro, denota-se que a decisão embargada restou, de fato, omissa com relação à prescrição quinquenal, tal como afirmado pelo INSS.

Assim sendo, passo a sanar a omissão contida no v. acórdão nos seguintes termos, que passam a ser parte integrante daquele decisum:

“(...)

Em análise ao pedido subsidiário, com a conversão em comum dos períodos reconhecidos especiais, e somados os demais períodos de atividade laboral comum, anotados na CTPS /CNIS, constata-se que na DER (19.11.2014), o demandante possui 37 anos, 2 meses e 20 dias, o que autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98).

O termo inicial do benefício (DIB) deve ser fixado a contar do requerimento administrativo.

Considerando o ajuizamento da ação aos 14.05.2015, observo não haver parcelas prescritas.

Verifica-se, no entanto, que a concessão do benefício do autor dependeu da perícia técnica realizada nos autos (ID 159469189), prova não previamente submetida ao crivo da administração.

Dessa forma, quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros, necessário atentar-se que o C. STJ afetou os Recursos Especiais ns. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP, para definição do Tema 1124/STJ: “definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”.

Constatado que a prova da atividade nociva se faz através de documentos não submetidos à prévia análise do INSS por ocasião do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que restar assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ.

(...)”

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar, rejeito os embargos de declaração do autor e acolho em parte os embargos de declaração para sanar a omissão constante no acórdão retro, sem a modificação do julgamento anterior.

É o voto.