DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL COM POSSIBILIDADE DE RE...

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Marcus Orione: Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação previdenciária, em que busca a parte autora a concessão de benefício por incapacidade.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Jean Marcos, em seu voto, firmou sua convicção no sentido da ausência de incapacidade laborativa do demandante, nos seguintes termos:

Quanto à incapacidade, o laudo do exame pericial realizado em 22/11/2023 (ID 321865302- Págs. 142/150) assim consigna:

“3.1-O perito conseguiu identificar a causa da doença ou da lesão? Em caso afirmativo, explicar se foi produzida, adquirida ou desencadeada em função de exercício de seu trabalho ou atividade habitual.

R-Autora apresentou hérnia discal lombar e doença degenerativa, sem provas cabais para afirmar estar relacionada ao trabalho.

(...)

04-Em caso afirmativo, a doença ou lesão incapacitam a pericianda para o seu trabalho ou sua atividade habitual (inclusive de dona de casa, se for o caso)? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas. Informar se foi apresentado algum exame complementar, descrevendo-o.

R-Autora não apresentou incapacidade no momento. Ao exame clínico visual: em bom estado geral, corada, orientada, comunicativa; deambulando normalmente, sem auxílios e sem claudicação; com membros superiores e inferiores simétricos, sem atrofias e com força muscular preservada; coluna cervical, dorsal e lombar com boa amplitude de movimentos, sem sinais de radiculopatias; presença de cicatriz cirúrgica em região de coluna lombar. Apresentou: TC de coluna lombar (18/09/2017): tênue protrusão discal posterior em L2L3, sem causar redução na amplitude dos forames de conjugação, protrusão discal difusa em L3L4, tocando a face anterior de sua raiz nervosa esquerda, sem causar redução na amplitude do forame de conjugação, protrusão discal L4L5, sem causar redução significativa na amplitude dos forames de conjugação, abaulamento discal em L5S1, com herniação mediana do componente posterior, com migração caudal, sem causar redução na amplitude dos forames de conjugação, alterações degenerativas; RM de coluna cervical (19/05/2023): complexo disco osteofitário posterior em C3C4 e C4C5 com redução foraminal bilateral, abaulamento discal em C5C6 e C6C7 com leve compressão dural, com redução da amplitude do forame de conjugação à esquerda, sem compressão radicular evidente; e RM de coluna lombo sacra (19/05/2023): abaulamento discal em L4L5, em contato com a raiz descendente de L4 à esquerda, pseudo protrusão discal L5S1, em contato com a raiz descendente de L5 à esquerda.

(...)

6.1-Qual o grau de intensidade da(s) patologia(s), inclusive quanto à possibilidade de controle e tratamento do quadro?

R-Autora já submetida a tratamento cirúrgico, com boa evolução do quadro e sem incapacidade para as suas atividades habituais.

6.2-A(s) patologia(s) verificada(s) fazem com que a pericianda se enquadre em qual das situações abaixo indicadas? a) Capacidade para o trabalho, sem redução (vide item “d”) b) Incapacidade para a atividade habitual c) Incapacidade para toda e qualquer atividade d) Redução da capacidade para o trabalho (apto a exercer suas atividades habituais, porém exigindo maior esforço para as mesmas funções ou implicando menor produtividade).

R-A.

07-Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão?

R-Não apresentou incapacidade.”

O Laudo Complementar (ID 321865314):

“(...) Quantos aos exames apresentados da coluna lombar, as imagens são semelhantes, não demonstrando piora significativa da doença, e ao exame clínico visual durante a perícia, a autora não apresentou limitações significativas que justifiquem uma incapacidade laboral, lembrando que a mesma já foi submetida a tratamento cirúrgico de hérnia discal e apresentou boa evolução do quadro. Portanto no momento da avaliação, não apresentou incapacidade para as suas atividades habituais.

02-Pode o Sr. Perito confirmar se houve reestruturação da sua coluna?

R-A autora apresentou melhora clínica com o tratamento cirúrgico e medicamentoso.”

 O perito concluiu pela ausência deincapacidade.

Embora o magistrado não estáadstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

A parte autora afirmou que o laudo médico judicial estaria contrário aos demais documentos juntados. Aponta continuidade patológica e requer nova perícia.

É perfeitamente possível que uma pessoa esteja doente sem que, contudo, encontre-se incapaz para o desempenho de uma atividade ou ocupação. Por outro lado, é possível que uma lesão ou doença prejudique o desempenho de determinada função laboral, mas que não cause prejuízo a outro tipo de atividade. Torna-se obrigatório para se determinar a presença ou não de incapacidade laboral tanto o entendimento da atividade laboral quanto a caracterização da doença ou lesão.

No caso concreto, o perito judicial afirmou que embora a parte autora tenha quadro de doença degenerativa, o seu quadro patológico está estabilizado, mantendo a mobilidade e a marcha normal. Como bem disse o auxiliar deste juízo, os exames complementares servem para complementar o diagnóstico feito na anamnese, não sendo fator decisivo para diagnosticar incapacidade.  

Assim sendo, não é devido o benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, porque não há prova da incapacidade, nos termos dos artigos 42 e 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. Dessa forma, incabível reforma da r. sentença neste ponto.

Temos entendimento diverso.

Para ter direito ao benefício - aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença-, basta, na forma dos arts. 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, constatar-se que: 

a) existiu doença incapacitante do exercício de atividade laboral; 

b) ocorreu o preenchimento da carência; 

c) houve a manutenção da qualidade de segurado. 

A respeito dos requisitos antes mencionados, já vem firmando a jurisprudência a necessidade de que estejam concomitantemente presentes:  

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE RECONHECIDA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

- Satisfeitos os requisitos legais previstos no art. 42 da Lei n° 8.213/91 - quais sejam, qualidade de segurado, incapacidade total e permanente e cumprimento do período de carência (12 meses) -, é de rigor a concessão de aposentadoria por invalidez.

- Reconhecimento da procedência do pedido formulado.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000146-88.2020.4.03.6125, Rel. Desembargadora Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 30/01/2024, Intimação via sistema DATA: 01/02/2024)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

- Da análise do conjunto probatório apresentado extrai-se que o autor é portador de epilepsia e enfermidades ortopédicas, condição que associada à sua situação socioeconômica se traduz no impedimento do desempenho de atividades laborativa que lhe garantam o sustento. Concessão da aposentadoria por invalidez mantida.

- Considerando que trata a presente de ação objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário por incapacidade, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da cessação do auxílio-doença.

- Com relação à correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947, conforme fundamentação.

- Em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

- Remessa oficial parcialmente provida. Apelação do INSS parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0008309-51.2009.4.03.6183, Rel. Juíza Federal Convocada LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS, julgado em 13/12/2023, DJEN DATA: 15/12/2023)

No caso em apreço, a carência foi cumprida, bem como mantida a qualidade de segurado, já que, consoante dados do CNIS, a autora recebeu auxílio-doença até 17.12.2020 e ajuizou a presente ação em 09.08.2023.

Em relação à incapacidade, o laudo pericial atesta quea autora é portadora dehérnia discal lombar e doença degenerativa, sem apresentar, contudo,incapacidade para o desempenho de atividades profissionais.

No entanto, consta dos autos documento médico datado de 13.09.2024, afirmando que a demandante apresenta grave doença degenerativa e que não tem condições de exercer atividades de trabalho em definitivo.

Em tal cenário, destaco que a invalidez é fenômeno que deve ser analisado à luz das condições pessoais e socioculturais do segurado. 

No caso em apreço, parece evidente que a autora, com 54 anos de idade e profissão copeira/atendente de creche/auxiliar de escritório, em razão de seu diagnóstico de patologia degenerativa de coluna, não tem condições de retornar ao trabalho. Tampouco verifico possível acreditar-se na sua recuperação para outra atividade que fosse compatível com estas condições. Assim, dissentindo da conclusão do laudo, ao qual, segundo remansosa jurisprudência, o juízo não se encontra adstrito, entendo que há incapacidade e que ela é total – já que há aqui juízo de valor que independe apenas do conhecimento técnico da medicina, mas da consideração de todos os elementos que foram antes mencionados, e que se encontram mais apropriados na lógica cognitiva do Juiz, que tem, nos autos, todos os elementos para inferir pela inviabilidade de a segurada retornar ao mercado de trabalho.

Destarte, em vista da natureza das moléstias que acometema demandante, bem como sua idade (54 anos) não é de se crer que ele possa desempenhar suas atividades habituais (copeira/atendente de creche/auxiliar de escritório) ou reabilitar-se para o exercício de outra função profissional que lhe garanta o sustento.

A respeito, confira-se o seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EEFEITO DEVOLUTIVO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 111/STJ. MAJORAÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

1. De início, quanto à antecipação da tutela, se evidenciados a probabilidade do direito e a urgência na implantação do benefício em razão de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, é cabível a sua decretação, nos termos dos artigos 300 e 497 do Código de Processo Civil. Assim, recebo o recurso somente no efeito devolutivo.

2. O perito concluiu pela incapacidade parcial e permanente.

3. No caso concreto, considerando a idade avançada da parte autora, sua baixa escolaridade, seu histórico laboral predominantemente braçal e as patologias sofridas, a aposentadoria por invalidez se impõe. 

4. Assim sendo, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque há prova de incapacidade total, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.

5.Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça). Dessa forma, incabível reforma da r. sentença neste ponto.

6. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic.

7. Sucumbência recursal. Honorários majorados em 1%. Inteligência do artigo 85, §3º e §11, do Código de Processo Civil e Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça

8. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora parcialmente provida. Alteração, de ofício, dos critérios de correção monetária e juros.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5166885-35.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 15/12/2023, Intimação via sistema DATA: 29/12/2023)

Portanto, presentes a condição de segurado e a carência necessária, bem como a doença incapacitante de forma permanente, o benefício a ser concedido é a aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei n.º 8.213/91).

O termo inicial do benefício deve ser estabelecido em 17.12.2020, data da cessação do auxílio-doença concedido administrativamente. Ajuizada a presente ação em 09.08.2023, não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a observância do disposto no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021 (Resolução nº 784/2022-CJF, de 08/08/22).

Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos§§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a presente data, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no juízo "a quo", nos termos da Súmula 111, do E. STJ. 

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo, no entanto, reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).  

Diante do exposto, divirjo do Ilustre Relator, para dar provimento à apelação da parte autora, a fim de julgar procedente o pedido e condenar o INSS a lhe conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde17.12.2020.

É o voto.