DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. JULGAMENTEO EXTRA PETITA...

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Luzia José da Silva, contra ato praticado pelo gerente executivo do INSS em Araçatuba/SP.

A sentença, prolatada em 03.12.2024, julgou parcialmente procedente o pedido, conforme dispositivo que ora transcrevo: “ Diante de todo o alegado, julgo o feito PARCIALMENTE PROCEDENTE, e concedo a segurança para condenar a autoridade coatora a retificar o código de recolhimento da autora na competência de 10/2023 passando a constar o código 1473 (plano simplificado de contribuição previdenciária) com DIB na DER (13.12.23) e efeitos financeiros da data da impetração. O valor dos atrasados deve ser pago com juros de mora desde a citação e correção monetária desde o vencimento de cada parcela, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Considerando o caráter alimentar do benefício, e o direito firmado nesta sentença, concedo a liminar para a implantação em 45 dias, com DIP em 01.12.24. Oficie-se como de praxe. Sem honorários advocatícios, diante do rito escolhido. Sem custas, considerando que não houve antecipação e que o INSS é isento de custas finais. Feito sujeito ao reexame necessário, na forma do artigo 14, §1º da Lei 12.016/09. P.R.I. Transitada em julgado, vista à parte autora.”. 

Apela a autarquia requerendo preliminarmente a extinção do feito sem julgamento do mérito pela falta de interesse/adequação em agir, nos termos do art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil e a nulidade da sentença ante o julgamento extra petita, tendo em vista a ausência de pedido de retificação de código de recolhimento da contribuição previdenciária. No mérito aponta que a doença/incapacidade laboral é preexistente ao ingresso no RGPS, o que obsta a concessão de benefício por incapacidade.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. 

O Ministério Público Federal, em parecer, opinou pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária. 

Das preliminares.

Da Inadequação da via eleita. Inocorrência.

Depreende-se da leitura da peça inicial que a impetrante almeja, com base, exclusivamente no laudo médico administrativo e demais elementos já apresentados perante a autarquia, a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.

Nota-se que foram trazidos aos autos o laudo médico administrativo e dados referente às contribuições previdenciárias vertidas pela parte autora e assim, considerando que o conjunto probatório apresentado permite a averiguação do alegado direito, afasta-se a inadequação da via eleita.

Nesse sentido é jurisprudência deste Tribunal: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003738-06.2021.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal ERIK FREDERICO GRAMSTRUP, julgado em 14/03/2025, Intimação via sistema DATA: 19/03/2025; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005815-79.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 07/12/2022, DJEN DATA: 13/12/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002931-43.2021.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 16/02/2023, Intimação via sistema DATA: 17/02/2023

Do julgamento extra petita. Inocorrência.

A impetrante ajuizou a presente demanda objetivando a concessão de benefício previdenciário por incapacidade e, neste contexto, verifica-se que sentença concedeu a ordem determinando a concessão do auxílio-doença (benefício previdenciário por incapacidade temporária) não estando caracterizado o julgamento extra petita.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acresça-se que de acordo o entendimento jurisprudencial firmado pelas Cortes Superiores e por este Tribunal, excepcionalmente, comprovada a existência de incapacidade laboral parcial e definitiva incompatível com o desenvolvimento da atividade habitual do(a) requerente e/ou traga severa restrição para a reabilitação profissional e recolocação no mercado de trabalho, é possível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade (AgRg no REsp n. 1.220.061/SP, STJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/3/2011, DJe de 14/3/2011; AgRg no AREsp 36.281/MS, STJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, 6.ª Turma, DJe de 01/03/2013; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5004754-79.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Ines Virginia Prado Soares, julgado em 28/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5058712-77.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, julgado em 30/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 0002696-95.2015.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, julgado em 24/11/2022, DJEN Data: 30/11/2022).

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do § 2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no § 4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Na hipótese de perda da qualidade de segurado, o parágrafo único do artigo 24 da mencionada lei previa que as contribuições anteriores a essa data só seriam computadas para efeito de carência depois que o segurado contasse, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Tal disposição foi revogada pela Medida Provisória nº 739/2016, de 07 de julho de 2016, que incluiu o parágrafo único no artigo 27 da Lei nº 8.213/91, dispondo que “No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25”.

Todavia, essa norma não foi convertida em lei dentro do prazo de 120 dias (05 de novembro de 2016), tendo perdido a eficácia com efeitos retroativos à data da edição, nos termos do § 3º do artigo 62 da Constituição Federal de 1988, voltando, portanto, a viger a norma anterior.

Anote-se que não tendo sido editado o decreto legislativo previsto no mencionado §3º, apenas as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados sob a sua vigência conservar-se-ão por ela regidas, conforme disposto no §11 do mesmo artigo 62 da Lei Maior.

Em 06 de janeiro de 2017, entrou em vigor a Medida Provisória nº 767/2017, que novamente revogou o parágrafo único do artigo 24, disciplinando a matéria por meio da inclusão do artigo 27-A na Lei nº 8.213/91, repetindo o texto da Medida Provisória nº 739/2016.

Convertida na Lei nº 13.457/2017, a norma do art. 27-A foi modificada para exigir o recolhimento de metade das contribuições exigidas para a carência dos benefícios por incapacidade (para todos os segurados) e do salário-maternidade (para as seguradas contribuinte individual e facultativa).

 Na sequência, houve nova alteração do texto do artigo 27-A pela Medida Provisória nº 871/2019, de 18 de janeiro de 2019, que retomou a necessidade do cumprimento dos períodos integrais de carência previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25. Por fim, convertida na Lei nº 13.846, de 2019, houve o restabelecimento da exigência da metade das contribuições, conforme anteriormente fixado na Lei nº 13.457/2017.

Em resumo, na hipótese de perda da qualidade de segurado, para readquirir a carência necessária para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, e de aposentadoria por invalidez, o segurado deverá, quando da data do requerimento administrativo, ter vertido: I) até 05/01/2017, 4 contribuições; II) de 06/01/2017 a 26/06/2017 (MP 767/2017), 12 contribuições; III) 27/06/2017 a 17/01/2019 (Lei 13.457/2017), 6 contribuições; IV) de 18/01/2019 a 17/06/2019 (MP 871/2019), 12 contribuições; e V) a partir de 18/06/2019, 6 contribuições.

Por fim, as normas dos § 2º do artigo 42 e do § 1º do artigo art. 59, ambos da Lei nº 8.213/91, preveem que o segurado não fará jus aos benefícios por incapacidade na hipótese da doença ou lesão invocada como causa da incapacidade for preexistente à sua filiação/refiliação ao Regime Geral de Previdência Social, exceto se sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa patologia.

No caso concreto.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, conforme fundamentação que segue:

“Conforme laudo médico realizado pelo INSS (ID 325237745), foi reconhecida a incapacidade laborativa da parte autora com DID e DII fixadas em 04/10/2023, e DCB em 03/10/2024.

O benefício foi indeferido pela falta de qualidade de segurado já que as contribuições recolhidas em dia pela parte autora no código 1406 se deram na alíquota de 11% do salário mínimo, quando o correto para esse código é de 20% do salário mínimo.

 Os dados do CNIS juntado no ID 324465402 comprovam que a autora efetuou o recolhimento da competência de 10/2023 em 14/11/2023, dentro do prazo legal, o que a princípio lhe assegura a qualidade de segurada. É o que se extrai do art. 37 da Portaria DIRBEN/INSS n.º 991 de 28/03/2022, in verbis:

“Deve ser considerado para todos os fins o recolhimento realizado dentro do prazo legal de vencimento, mesmo que realizado após o fato gerador, sendo vedado recolhimento pós-óbito” – Destaquei.

Ressalte-se que nos termos do art. 151 da Lei 8213/91 a neoplasia maligna é doença isenta de carência para fins de concessão do benefício vindicado nessa ação.

No que se refere ao valor recolhido pela autora na alíquota de 11%, em se tratando de percentual referente ao plano simplificado de contribuição previdenciária, havendo a alteração do código, fica assegurada a concessão do benefício.

Embora a autora tenha optado nos autos (ID 332562366) pela complementação do valor, seu deferimento implicaria em uma sentença condicional, o que não se permite. Ou seja, a concessão do benefício ficaria condicionada ao recolhimento da complementação. 

Nessa senda, considerando o disposto no art. 322, §2º do CPC segundo o qual a interpretação do pedido pelo juiz considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa fé, entendo que o pedido principal da autora é a implantação do benefício, o que pode ser feito pela simples alteração no código de recolhimento.

Portanto, restando comprovada a incapacidade e a qualidade de segurada da autora, isenta de carência, deve ser concedido a ela o benefício de auxílio doença desde a DER, em 25/12/2023, alterando o código de recolhimento para 1473.

Conforme laudo médico do INSS, a DCB foi fixada em 03/10/2024. Assim, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação pela parte autora, o benefício deverá ser mantido pelo prazo mínimo de 30 dias a partir de sua efetiva implantação, em observância ao TEMA 246 da TNU, inciso I:

“Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação”.

Quanto aos efeitos financeiros do presente mandado de segurança, em que pese a discordância pessoal deste juiz, necessário fixar na data da impetração, em atenção às Súmulas 269 e 271 do STF e ao posicionamento mais recente do STJ.

É o suficiente.”

Afirma a parte autora que encontra-se incapacitada para o labor, razão pela qual, em 13.12.2023, requereu perante o INSS a concessão de benefício previdenciário por incapacidade que foi indeferido por falta de qualidade de segurado (ID 319120045 - Pág. 1).

Sobre a incapacidade laboral, o laudo médico administrativo informa que a impetrante está em tratamento oncológico devido a quadro de câncer de mama, e apresenta incapacidade laboral. Fixou a data de início da doença e incapacidade laboral em 04.10.2023 (ID 319119729 - Pág. 1).

O atestado médico emitido em 19.11.2023 informa que a apelada apresenta moléstia com CID C50.9,  e que está em tratamento oncológico com quimioterapia iniciada em 05.10.2023.

De sua vez, o extrato previdenciário ID 319120061 informa que a impetrante, aos 64 anos de idade, ingressou no Regime Geral da Previdência Social – RGPS em 01/10/2023, na condição de contribuinte facultativo, sendo que o pagamento da primeira contribuição se deu em 14.11.2023.

Em que pese a fundamentação apresentada na sentença, é notória a preexistência da condição incapacitante no momento do ingresso da impetrante ao RGPS.

Da leitura dos documentos médicos apresentados nos autos verifica-se que no momento em que ingressou no RGPS a apelada já se encontrava em tratamento oncológico, ou seja, certamente já havia recebido diagnóstico da doença em momento anterior.

Nota-se que, de acordo com a documentação médica constante nos autos, quando efetuou o pagamento da primeira contribuição previdenciária (14.11.2023), a impetrante já contava com o diagnóstico da doença, bem como já estava em tratamento médico e encontrava-se incapacitada para o labor (DII: 04.10.2023), portanto, conclui-se que o caso em tela retrata o quadro de filiação tardia/preexistência, cenário em que não cabe a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, a teor do § 2º do artigo 42 e do § 1º do artigo art. 59, ambos da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional: TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5056154-35.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARCOS MOREIRA DE CARVALHO, julgado em 13/02/2025, DJEN DATA: 18/02/2025; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5066119-03.2023.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal ALESSANDRO DIAFERIA, julgado em 12/06/2024, DJEN DATA: 18/06/2024; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002174-76.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 15/12/2023, Intimação via sistema DATA: 19/12/2023; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5061341-87.2023.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 28/06/2023, DJEN DATA: 03/07/2023.

Sem honorários advocatícios, nos termos da Lei 12.016/2009, artigo 25.

Revogo a antecipação da tutela anteriormente concedida e, consoante decidido no julgamento do Tema 692 pelo C. Superior Tribunal de Justiça, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, cuja execução deverá se dar na forma prevista pelo art. 115, §3º, da Lei de Benefícios.

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas pelo INSS e, no mérito, DOU PROVIMENTO à sua apelação e à remessa necessária para reformando a sentença, julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação supra.

Expeça-se ofício ao INSS, instruído com os documentos da parte autora LUZIA JOSE DA SILVA, necessários para o cumprimento da ordem.

É o voto.